Die ortsübliche Miete lässt sich grundsätzlich dem örtlichen Mietspiegel entnehmen. Was aber gilt, wenn es eine vergleichbare Wohnung im selben Haus gibt, die fremdvermietet ist und deren Miethöhe vom örtlichen Mietspiegel abweicht? Ist dann für die Prüfung der 50- oder 66-Prozent-Grenze auf diese Vergleichsmiete abzustellen oder trotzdem auf den Mietspiegel?
Im Oktober 2019 hatte das Thüringer Finanzgericht entschieden, dass für den Vergleich mit der ortsüblichen Marktmiete auf die Miete abzustellen ist, die der Vermieter von einem fremden Vermieter verlangt, der im selben Haus eine vergleichbare Wohnung nutzt (Urteil vom 22.10.2019, 3 K 316/19). Gegen das Urteil wurde die Revision beim Bundesfinanzhof eingelegt. Und siehe da: Der Vermieter war hiermit erfolgreich.
Es gilt nach Auffassung der obersten Finanzrichter: Die ortsübliche Marktmiete zur Prüfung der 66-Prozent-Grenze ist grundsätzlich auf der Basis des Mietspiegels zu bestimmen. Kann ein Mietspiegel nicht zugrunde gelegt werden oder ist er nicht vorhanden, kann die ortsübliche Marktmiete per Gutachten, durch die Auskunft aus einer Mietdatenbank oder unter Zugrundelegung der Entgelte für zumindest drei vergleichbare Wohnungen ermittelt werden (BFH-Urteil vom 22.2.2021, IX R 7/20).
Nach Auffassung des Finanzgerichts Baden-Württemberg (Urteil vom 22.1.2021, 5 K 1938/19) ist eine Totalüberschussprognose trotz Einhaltung der 66-Prozent-Grenze ausnahmsweise doch angezeigt, wenn es sich um die Vermietung eines aufwendig gestalteten Wohngebäudes, im konkreten Fall um ein Einfamilienhaus mit weit über 250 qm Wohnfläche, handelt. Ob sich diese Auffassung halten lässt, muss nun allerdings der Bundesfinanzhof entscheiden. Die Revision liegt unter dem Az. IX R 17/21 vor.
Auf den ersten Blick mag man die Auffassung aus Baden-Württemberg für kaum haltbar erachten, da die steuerliche Regelung eigentlich eindeutig ist und auch früher war. § 21 Abs. 2 Satz 2 EStG lautet: "Beträgt das Entgelt bei auf Dauer angelegter Wohnungsvermietung mindestens 66 Prozent der ortsüblichen Miete, gilt die Wohnungsvermietung als entgeltlich." Aber es gibt durchaus Rechtsprechung des BFH aus der Vergangenheit, in dem dieser ähnlicher Auffassung wie das FG Baden-Württemberg war oder zumindest signalisiert hat, dass im Ausnahmefall eine Totalüberschussprognose angebracht sein könnte (z.B. BFH-Urteil vom 30.9.1997, IX R 80/94 und BFH-Urteil vom 6.10.2004, IX R 30/03). Der BFH spricht sich für eine Totalüberschussprognose aus, wenn die Marktmiete - damit ist üblicherweise die Miete laut örtlichem Mietspiegel gemeint - den "richtigen" Mietwert nicht widerspiegelt oder wenn ausnahmsweise besondere Umstände gegen das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht sprechen.
Doch die maßgebenden BFH-Urteile sind etwas in die Jahre gekommen und zuletzt hat sich der BFH für den grundsätzlichen Ansatz des Mietspiegels ausgesprochen, wenn ein solcher vorhanden ist (BFH-Urteil vom 22.2.2021, IX R 7/20). Man darf also gespannt sein, wie der BFH nun entscheiden wird.